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学问最难是创意

2019-12-03 23:08:12 来源:法制日报·法治周末

《中华法系研究》

作者:杨振洪

出版社:岳麓书社

《中华法系研究》

作者:郝铁川

出版社:复旦大学出版社

  杨静

  从日本学者穗积陈重首提“法系”概念,并将中华法系作为世界“五大法族”重要组成内容起算,对于中华法系的研究已逾一百七十年,中华法系这一命题逐渐为学界广知。后人在前人的基础上继续推进研究,杨振洪与郝铁川两位中青年学者各自在1995年与1997年出版了《中华法系研究》两部同名书。

  杨振洪作为研习外国法制史的学者着重于比较法的视野,郝铁川作为宪政领域的学者则重于法律文化中分析,两本同名书书写的是不同维度下的中华法系,虽说书写风格与内容迥异,然均具有很强的可读性,涉猎这个领域的业界先进或可一读。

  以专著的形式研究中华法系的学者并不算多,自梁启超起、有杨鸿烈、陈顾远、陈朝壁、李钟声等近代前辈先后为著。杨振洪的《中华法系研究》一书是在前人研究的基础上,对中华法系的时空范围、历史沿革、司法运作以及与世界其他法系的比较中完整地书写了中华法系。全书细致缜密,从比较法制史的角度汇总其成:系统地研究了中华法系的形成、发展与解体的历史轨迹;深入探讨了古代朝鲜、日本和越南移植中国封建法的原因和过程;系统分析了中华法系的历史渊源、法律形式和司法运作机制,比较中华法系与世界上其他几大法系的异同。并在此基础上,总结出中华法系与世界上其他几大著名法系的异同与中华法系自身所具有的特征及其促成因素。

  郝铁川的《中华法系研究》一书在总结前人的基础上另辟蹊径。以专题式的书写力破陈见,自成一说。在中华法系特点上脱离学界惯常认为的,以儒家思想为指导、礼法结合的认识。从另一个角度概括出法典法家化、法官儒家化、大众意识鬼神化三个特点。郝认为古代封建法典的指导思想是法家而不是儒家,对汉唐的法律儒家化提出质疑。对中华法系解体时面临的身份与契约问题,为什么要取法大陆法系,传统思维方式对今日立法之影响,传统文化对今日立法特色的促成等议题,以水流花放式的行文做了专题论述。

  中华法系的时间起止问题,学界说法不一。杨著提出中华法系有其自身产生、发展和解体的客观规律和历史轨迹。其历史渊源流觞于中国西周,形成于中国汉朝,唐时“三星拱月”式的宏观结构最终确立,一度辉煌,而后式微。近代西风东渐,日本的明治维新运动在这个东方的法律圈中打开第一个缺口,接着是越南法、朝鲜法相继脱离原有模式,中国封建制法日暮图穷,本身也走到了历史长河的尽头。“中华法系随着中国、朝鲜、日本、越南等国传统法制向近代转型而终止。具体时间应是1910年《日韩合并条约》的签订”,一反学界以1840年鸦片战争为结点的说法,将支法系的消失作为最终时间点,更具说服力。

  郝著没有直接回答中华法系的“死与活”,对中华法系是死法系还是活法系做了两分法看待。

  “从社会形态角度看,中华法系已是死法系。从文化价值观念看,中华法系是超越社会形态的。四大文明古国中仅存的中国,在近代化面前,不是以“西化”而是以“化西”为最终取向的。中国当代的法制是社会主义法制,称之中华法系也无不当之处”。这一说法实质上是对中华法系的下限做了延伸,沿至当代仍属于中华法系。法律近代化的历程还在完善,对于西法的移植与中法的传承仍然是今日法制的主题,中华法系的中华法仍在一定程度上影响着东亚法律圈。譬如日本的绞刑、韩国的奸罪、新加坡的鞭刑、台湾地区的亲属相奸等可谓中华传统法的影响。中华法系下的国家和地区在革新法律的通时,不同程度地保有与传统的联系。郝著提及中华法系至今仍有影响的主张,有其自身的合理性,从中华法系延续的眼光中看待法律近代化、看待当代法制,建立了一个新的维度。

  郝著对中华法系是死法系还是活法系的二分法认识有助于我们客观看待中华法系在今日的功用。中华法系作为历史最悠久的世界法系,其漫长的历史本身具有迷人的无穷魅力。它代表的是一种东方法文化,与西方法律文化大异其趣。

  杨著在将中华法系与印度法系、日耳曼法系、伊斯兰法系、英美法系、大陆法系其他四大法系相比较的基础上得出了中华法系的总特征强调将中华法特征与中华法系特征相区别,在比较其他法系的基础上总结中华法系特征的研究思路树立了一个很好的范式。

  郝著从法典沿革、法官审案、民众意识三方面得出中华法系法典法家化、法官儒家化、民众意识鬼神化的特征总结,属于一种相对较新的提法。在著作的论证考察的视野上只局限于中华法,未涉及对支系国家法的论证。

  两部著作在中华法系的议题上都有独特的见解与深入的研究,并且各有所长。一部著作的最终完成是需要读者的参与的。杨著在撰写《中华法系研究》中没有完全将中华法与中华法系区分来看,这一点体现在中华法系特征总结上。如能在特征总结上沿袭之前写作风格,将支法系国家法情况纳入,与母法系国家法一并考察而后得出结论会更有说服力。也会使得全书比较法的视野贯穿一致。郝著是专题性研究,在内容上有所选择且依重不同,作为一本专著整体感不强。在写作风格上行文刚直坦率,使得逻辑论证清晰易懂的同时说理略显不够充分。然学问最难是创意,二位作者的《中华法系研究》在视野与观点上的开阔与拓展,大大丰富了中华法系的理论研究。

  责编:王海坤

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