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从“对赌”的视角看探矿权及矿业发展

2020-10-22 08:21:00 来源:法治日报·法治周末

矿产资源开发是国家经济稳定与战略安全的重要保障,而目前我国矿业的融资困难制约了整个矿业的发展。以“对赌”的视角去看探矿权及矿业发展的话,就能冲破固定思维,从而突破以前非公即私的局限。通过借鉴国外金融集资经验,将风险勘查引入矿产资源投融资模式之中,从而分散矿产资源勘探开发中的高风险,以高收益吸引社会资金,解决矿产资源融资困难问题,最终实现探勘对赌双方的共赢

李显冬 樊少江

一、需构建符合市场经济规律的矿产资源投融资模式

第一,我国已成为世界最主要的矿产资源消耗国。

根据相关统计研究资料,全球主要矿产中,中国有32种矿产全球消费第一,煤、铁、锰、铬、铝、铜等19种矿产消耗量超过全球消耗总量的39%,铝土矿、铜矿石消耗量超过全球50%,铁矿石接近50%

研究表明,我国在某些种类的“自产矿”还达不到国内需求的一半,且中国矿产勘查长期以国企承担矿产资源勘探、开采任务为主,政府依赖度高,融资渠道狭窄,且风险集中于单个企业。且政策的支持并不能解决绝大多数矿山企业的资金需求,对大多数矿山企业而言,若找矿顺利则其业务持续发展;若找矿不利则往往因资金链断裂陷入经营困境。

第二,传统的单一投融资模式无法满足矿业发展。

面对资源危机和经济安全,我国必须从国家层面研究制定政策,系统处理危机。早做准备,提高对国内矿产资源勘查和开发的重视度,优化政策,加强支持,引导和激发投资,采取一系列行之有效的办法,切实提升国内矿产资源保障能力和战略储备,确保国内主要矿产资源供给维持在国家经济安全红线以上。

产资源稀缺,加之开发难度大、风险高、周期长、资金需求大,传统的国家单一投融资模式,显然已无法满足整个矿业发展之需求,仅依靠政府的单一投入开发矿业既无现实经济实力,也无成功的普遍经验。要想真正解决矿业持续发展的问题,必须重新定位矿业权及矿业权合同的法律本质,构建我国符合市场经济规律的矿产资源投融资模式。

二、国家探矿权出让合同即一种狭义的“对赌协议”

第一,探矿权出让合同何以谓之“对赌”法律协议。

中共十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出:“使市场在资源配置中起决定性作用”和“健全自然资源资产产权制度”。目前处于融资困境之中的中国矿业,要想为矿业融资找到出路,自须活跃矿业融资模式,以间接推动我国能源结构调整。故而矿业融资法律问题研究于经济管理之中已为非常实际的经济和法律问题。因此,矿业权法律制度与产业融资问题的本质联系,就具有了迫切的时代需求和深厚的政策导向,理论意义重大。

这里所称的探矿权出让合同,首先仅限于狭义的国家探矿权出让合同,即专指国家作为矿产资源所有人,通过市场配置方式出让矿业权,以明确双方权利义务为内容的意思表示一致的协议。在目前矿产资源法修改的背景之下,只有在矿业权人合法取得探矿权之后,于市场模式之下,对矿业权予以流转的法律行为,才被定义于“广义的矿业权流转”之中的矿业权出让合同。

而矿业权特别探矿权出让合同的经济属性即寻找探矿的投资。

第二、最高法院《九民纪要》已对“对赌协议”予以肯认。

2020年最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)中对长期以来争议颇多的“对赌协议”给出了明确定义:“对赌协议”,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

这是继被称之为“对赌第一案之海富案”后,最高法再次就对赌协议的合法性予以确认。在海富案中,最高人民法院通过以对赌协议是否损害公司及债权人利益为标准判断其合法有效性,若不存在该情形且不违反法律法规之规定,对赌协议有效;反之则无效。

在《九民纪要》中,最高法更一步肯定了对赌协议之效力,即只要不存在合同法规定的无效情形,则对赌协议有效。这表明国家进一步放宽了对赌协议的限制,无疑为对赌协议在我国经济生活中更好的发展奠定了法律基础。

第三,“矿业对赌协议”即所谓“矿产资源探勘及其开采估值调整协议”。

首先,对赌协议本来只是一种财务工具后逐渐成为行业习惯法。

在资本交易中广泛存在的“对赌”既是对企业创业团队努力工作的压力和动力,也是投资者控制投资成本、保护自己的手段。“对赌”产生的根源在于投资方与融资方的信息不对称导致的估值不准确。目前评估机构大多采用收益法进行企业价值评估,收益法以企业未来预期收益为重点,被并购方出于获利目的,试图获取更高估值,因此在对赌协议中签订高额业绩承诺,从而提高未来预期收益。此种情况下过于依赖未来收获会造成估值不准确,更重要的是未来标的之不确定,对赌协议自然也会风险倍加。除了高估值风险外,由于市场的波动以及企业内部的稳定,还会产生业绩目标设定不准风险、管理层行为风险以及商誉减值风险等。

其次,狭义的国家矿业权出让合同即国家与矿业投资人的金融对赌。

矿产资源法(征求意见稿)第二十三条规定,企业通过招投标方式取得矿产资源的勘探开发权利,并与政府签订探矿权、采矿权合同。这一过程所签订的探矿权出让合同,自是政府通过社会投融资方式解决矿产资源开发过程中资金问题的重要途径之一。即市场化改革后,在矿产资源领域形成了让市场起决定性作用的市场融资体制。国家通过市场配置的私法形式来实现矿产资源开发管理的公法规制。应当认为,狭义的矿业权出让合同是国家级作为矿产资源所有人,就矿产资源探勘不确定的经济后果的“对赌”,旨在通过对赌此种财务工具,对探勘企业创业团队努力工作予以压力和动力,于此,如果找到矿,对赌成功,法律将保障探矿权人可以依法取得采矿权,以弥补自己的风险投资;当然也是投资者控制投资成本、保护自己的手段。一旦探矿成功,即可为自己高风险的高投入获得高回报的平均利润率。反过来,如果探矿活动效果不理想,则允许探矿权人转让探矿权,以避免更大的损失。

所以,探矿权出让合同不可避免的级差收益,本就意味着国家与探矿权人是在进行一场金融对赌。当然,矿业投资的高投入且高风险的特点,必然使绝大多数的矿业权人难以保障自己投资的成功率;故而,此种制度设计自然要求必须有“广义的矿业权出让合同”之的“对赌”,作为平均整个矿业平均利润率的制度基础。

三、矿业企业“对赌”融资可分散矿业投资风险

在矿产资源勘探、开发中,就探勘项目所进行的对赌即直接融资,此时矿业企业不经银行中介而直接以银行债券、股票等方式向社会筹集资金。而当投资者与矿山企业签订广义的探矿权出让合同时,矿山企业就实现了融资。不但通过签订合同可寻找到投资的企业,而且由此可雇佣技术人员并购买技术设备从而实现矿产资源的探勘以至于开采。

这种协议的直接投资探勘项目的投资方,在与融资的探勘目标项目的矿业权人达成融资协议时,双方即为不确定的探勘结果达成了协议:如果约定的条件出现(譬如找到矿),投资方可获得预期利益;如果与认定的条件不出现(譬如找不到矿),融资方则承担某种责任。探勘项目的直接投资方式已被证明,既方便灵活,能够分散矿业企业的风险,还能真正解决矿业融资难的问题。可以说“新中国对赌第一案”就是矿业对赌运作普及的典型案例。

(李显冬系中国地质大学(北京)特聘教授、中国政法大学国土资源法律研究中心主任;樊少江系中国地质大学(北京)法律硕士)

责编:王硕

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