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明星广告代言新规“新”在哪里

2022-11-16 23:31:00 来源:法治日报·法治周末

《指导意见》对广告代言中的“使用”作出了明确界定。《指导意见》提出了充分使用的要求,明星要在使用时间和数量上达到正常的消费体验,象征性使用不构成履行使用的义务

视觉中国

□  王绍喜

1031日,国家市场监督管理总局、中央网信办等七个部门发布了《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》(以下简称《指导意见》)。《指导意见》立即引起包括明星、明星经纪公司、广告主、广告经营者和广告发布者等各方的高度关注。

《指导意见》的出台与我国当前广告代言的现状有关。2021年的郑爽广告代言出现的不当言论、2022年的景甜违法广告代言以及李云迪、李易峰等事件,引发了社会舆情。《指导意见》对广告代言存在的问题作了描述,如违法代言、虚假代言以及在广告代言中宣扬错误观念等。与以往不同的是,《指导意见》的出台是文化娱乐领域治理的一个举措,它明确提出要营造广告代言领域的清朗风气,意味着广告代言被提升到新的高度。

要求明星对代言的企业和商品有充分了解并妥善记录

《指导意见》对明星的广告代言行为进行了规范。首先,明星要坚持正确导向。在一定意义上,广告代言领域是否具有清朗风气的主要评判标准,就看它是否坚持正确导向。广告代言坚持正确导向是广告宣传要坚持正确导向的延伸,是后者在广告代言领域的具体化。这意味着,明星不能再认为广告代言只是商业活动。如果导向考虑不够,就容易出现问题,而且可能是大问题。例如,明星穿戴外国国旗或者参观日本靖国神社并晒圈,属于极为敏感的广告宣传导向问题。在判断是否坚持正确导向时,明星不仅要遵守广告法的规定,而且要遵守《指导意见》的规定,例如不得宣扬奢靡浪费、拜金主义和娱乐至上等错误观念,不得以饰演的党和国家领导人、革命领袖、英雄模范的形象进行广告代言。

其次,《指导意见》对明星广告代言作了一些新的规定。例如,在事前把关方面,要求明星对代言的企业和商品有充分的了解,查阅代言企业和代言商品的相关证明,并予以妥善记录。在禁止代言的行业上,明确提出不得从事校外培训的广告代言。《指导意见》对广告代言中的“使用”作出了明确界定。在此之前,如何认定和如何证明广告代言人使用商品或服务,是一个有争议的问题。在实践中,广告主赠送部分产品给明星使用算不算使用,一次使用是不是使用,出具购买发票或小票是否构成使用,在实践中执法尺度不一。《指导意见》提出了充分使用的要求,明星要在使用时间和数量上达到正常的消费体验,象征性使用不构成履行使用的义务。对于婴幼儿专用产品和异性使用产品,则要求明星的近亲属充分合理使用商品。而且,明星必须在代言期限内以合理的频次持续地使用商品。同时,对于更新迭代较快的商品,明星不能只使用某一代次商品。

对广告代言的认定有突破性规定

《指导意见》还对广告代言的认定作出了规定。尽管广告法对广告代言作了界定,但在法律实践中争议不少。例如,有观点反对将明星的表演行为也认定为广告代言。

可以说,《指导意见》作出了一些突破性规定:

第一,《指导意见》规定,除了传统的广告代言,明星通过形象展示、语言、文字或动作等对商品进行推荐或证明的,构成广告代言。这一规定表面上看是大大地扩展了代言的范围,从民法原理来看,这些都是属于肖像的范畴。当然,在广告代言领域作这样的扩展是否合理是另一个问题。例如,如果明星的动作不具有识别性,认为它构成广告代言就是值得讨论的。

第二,《指导意见》规定,在广播广告中,即使没有出现明星的形象,如果使用明星的姓名并以该姓名推介商品,构成广告代言。这与我国立法机关和市场监管总局的立法解释是一致的,即只要利用名义或形象二者之一进行商品推荐或证明,即构成广告代言。由于广播中更多的是靠声音的独特性,以自报姓名来推销广告数量不会很多,在实践中如何加以认定,仍需要进行观察。

第三,《指导意见》规定,如果明星利用扮演的角色推介商品,认定明星本人构成广告代言。在这里,没有区分扮演的角色与明星本人是否有可识别性,稍显不足。如果某明星在电影中进行友情客串扮演不那么重要的角色,以至于观众无法识别出明星本人,此时认定明星构成广告代言就不一定是合理的,因为这里既没有利用明星的姓名也没有利用其形象。

第四,《指导意见》规定,将明星在参与娱乐节目、访谈节目或网络直播节目中对商品的介绍认定为广告代言。这其实不是全新的规定。2021年发布的《网络直播营销管理办法(试行)》就规定直播内容构成商业广告的,广告代言人要承担自己的义务。在法律实践中,尽管企业在广告代言合同中可能会有直播的约定,但一般认为直播不构成广告,在进行录播时才构成广告。将在娱乐节目或访谈节目中介绍产品也认定为代言是有争议的。尽管《指导意见》有“明星为推荐、证明商品”的表述,但该意图只能通过行为来进行判断,明星介绍产品有可能是节目方的要求,不是品牌方的要求,将明星在娱乐节目、访谈节目或网络直播中推介商品一概认定为广告代言,值得进一步的探讨。

最后,《指导意见》对明星代言的法律责任作了一些新的规定。这些规定的目的是,通过这样的措施来制止虚假、违法广告代言活动的发生。例如,《指导意见》规定要严厉查处明星代言的虚假违法广告,要处罚到明星本人而不只是明星经纪公司,同时,如果明星经纪公司参与广告代言活动,其要承担广告经营者的法律责任。在这里,可能需要对明星经纪公司承担广告经营者的责任进行限定,不宜将明星经纪公司参与广告代言的活动均视为广告经营。如果虚假、违法代言的情形恶劣,要公开曝光,列入个人信用记录,并进行联合惩戒。

对广告企业和广告发布者提出新要求

与以往的规定不同,《指导意见》规定了广告企业(以下简称企业)应遵守的一些义务。在这些义务中,有一些是重申了广告法的相关规定,但有一些是新的规定。例如,在代言的商品是关系消费者生命健康安全的商品时,企业要主动向广告代言人提示代言风险。在提供产品给明星体验、使用时,该商品在质量、价格和服务品质等方面应当与提供给消费者的商品一致。这可能是担心企业通过提供不同的产品而导致对消费者进行差别对待。

值得注意的是,《指导意见》极为罕见地对企业选用明星作了规定。本来,企业选用什么样的明星是企业可以自行决定的商业行为。但是,在倡导社会共治和加强广告代言全链条监管的理念下,企业选用明星代言就不只是企业自己的事。《指导意见》对企业选用明星代言提出了要求:一是要对明星的从业情况和个人信用等有充分的了解,要自觉选用抵制违法失德的明星,并根据企业的过错将广告认定为不同的违法广告。具体而言,如果明星发表过错误政治言论或其他违反社会主义核心价值观造成社会恶劣影响,而企业对此是明知的或应知的,而仍然选用该明星进行代言,则应将该广告认定为妨碍社会安定、妨碍社会公共秩序的广告。如果明星从事吸毒、赌博、强制猥亵、偷漏税、酒驾或证券内幕交易等违法犯罪造成社会恶劣影响,而企业对此是明知的或应知的,则应将该广告认定为违背社会良好风尚的广告。二是要遵守《指导意见》的其他要求,例如上面提到的向明星提示广告代言风险的要求,对赠送使用产品的要求等。

《指导意见》对广告发布者也提出了要求:一是内部审核方面的要求,包括加大对明星广告代言内容的审核和及时停止发布违法失德明星代言的广告;二是加强违法失德明星利用综艺节目、访谈或直播违法从事代言。这意味着,广告发布者不仅要遵守广告法规定的查验、核对的义务,而且还要把握好正确的导向。因此,作为违法失德明星名单的执行者,广告发布者承担着比以往更大的责任。

(作者为天津大学法学院副教授、天津大学文化法治与文化法学研究中心研究员)

责编:肖莎

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