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重新审视法的渊源

2022-11-10 09:40:00 来源:法治日报·法治周末

■《法律是什么》

作者:刘星

出版社:中国法制出版社

□  刘文科

《美国法律评论》的创办者、哈佛大学法学院教授约翰·奇普曼·格雷,是美国分析法学的开创者。他的法学思想深受英国分析法学家奥斯丁的影响。格雷一生著作不多,其中《法律的性质与渊源》为其具有代表作。正是这本著作,奠定了格雷美国现实主义法学代表人物的地位。

《法律的性质与渊源》出版于100多年前,但其中的观点至今仍具有启发意义。刘星教授的《法律是什么》曾对格雷的理论进行了大篇幅的评论。

作者在本书中至少提出了两套影响深远的理论,其一是法律现实主义的法律概念理论,即主张法律是法院为确定当事人的权利义务而发布的一般性规则;其二是法律渊源理论,即在明确区分法律和法律渊源的基础上,在学术史上首次系统讨论了作为法律渊源的制定法、司法先例、习惯法等法源的基本理论问题。

格雷在书中讨论了权利义务、法律主体、法律的概念、司法机构、国际法、法理学、法律渊源、制定法、司法先例、专家法、习惯法、道德等法理学中的多个重要议题。自约翰·奥斯丁以来,这些议题持续占据着英美法理学研究的核心,是任何一位严肃的法理学研习者均无法绕开的。

法和法律的区分

罗马人的“法”(ius)主要体现在罗马市民共同体中,因而它又被称为“市民法”。而与此相反,罗马人将由城邦制定和颁布的法称为“法律”(lex)。在罗马人的观念中,“法”代表着一种自然形成的法,而“法律”则是由人制定的法。

罗马法上的iuslex的分立,直接导致了后世拉丁语族中对法和法律的不同称谓:意大利语、法语、德语、西班牙语都是如此。中世纪的“共同法”(ius commune)这个称谓中,所使用的也是ius。这个语词的使用,不仅暗含了欧洲法的自然法传统,也昭示着法存在于民族历史中这一层含义。

在德语中,有两个词可以表示法:RechtGesetzRecht是指法,而Gesetz是指法律。两者的区别是,法律(Gesetz)是由国家制定的法律文件,或说是成文法。而法(Recht)的外延则要比法律(Gesetz)大。实际上,在德国和许多其他国家,法不仅包括宪法规定的立法机关制定的法律文件,还包括习惯法、法官法等。

法律规范与法律条文

莱布尼茨于1667年发表了《法学发展和教学的新方法》一书。在该书中,他提出以数学的方法处理法学问题,由此形成了“几何学法学”,他建立了法条的语法结构理论,认为每个法条都应该是一条真理的宣示,而这条真理可以精确地从一条现有的规则中推导出来,因此,法律规范应该被简练地设计为一个命题,该命题应该表现为主体通过系词与表语(权利或义务)的联系。

由于这样的安排,每一个规范都可以容易地从出发点的定理中推导出来。莱布尼茨由此确立了现代法典的原子性规范单位——规范,在此之前的法律很少以规范的形式表述,它们或是一段课文,或是一个案例,它们是查士丁尼时代法典编纂的“砖瓦”。而第二次法典编纂时代的“砖瓦”就变成了规范。

“规范”这个词语不仅在法学中,也在社会科学、神学和社会哲学和自然科学中使用。这个词最初的意思是“角尺”或“重垂线”,也就是用来使制造的工件符合尺寸的手工机械。应用到人的行为上,规范就成了调整人们行为的工具。

法律规范不同于法律条文。法律条文是法律规范的外在表现,是组成法典的形式内容。而法律规范是组成法典的实质内容。每一个法律规范与法律条文并不是对应的,存在数个法律条文构成同一个法律规范的情况。

规范的语法结构

法律规范的语句是规范性语句。规范性语句包含了一种特殊的价值判断方式,即针对人的特定行为的价值判断方式。与此不同的是经验性、描述性、逻辑性、分析性的理论性语句以及形而上学的语句(信条)。

在语法上,可以将规范性语句划分为命令语句和确定语句。命令语句如:“请关上窗”或者“禁止吸烟”。这两个语句中,包含了命令或是禁止的内容。它不是描述事实行为,而是规定作为或不作为。命令式包括当为规定(命令或禁止)和行为规定(作为或不作为)。确定语句是根据条件模式构成:如果存在特定的事实构成,那么就规定了特定的法律效果。

法律条文在语言的表达上通常采用“如果……那么……”的模式。从这个意义上说,一切法律规范都是以确定语句为表达方式。

习惯法、学理、法律原则都不是直接适用的。它们与制定法一样,都要被转换为法律规范。

例如,一项法律规范表述为:“合同缔结者不得以对交易对方的认识错误为由主张撤销合同。”那么,如果法官以此法律规范为依据判定原告不能撤销合同,我们可以追问的是,这项法律规范是由什么所包含的?是一个法律条文,还是交易的习惯?或者是先前的判例,抑或是法官依据法律原则所续造的法律?

习惯法与学理若要成为审判的依据,前提条件是制定法没有规定,或说是存在漏洞。但是,习惯法与学理的适用,本质上与制定法是相同的,都要转化为法律规范,即将习惯法或学理表述为“如果……那么……”的语句结构。

何为“真正的法律”

德国著名法理学家魏德士对法律渊源的定义是:一方面是指法律原则的产生原因,另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式;法的表现形式是通过其产生原因体现出来的。

国内教科书中对法律渊源的定义一般简化为“法律的外在表现形式”。

美国现实主义法学家格雷的观点为我们重新审视法律渊源提供了一个思路:制定法和判例中的白纸黑字规则不是法律,而是法律的渊源。

格雷以为,必须区分法律和法律的渊源。制定法和判例像习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策一样,是法律的渊源而不是法律本身。法律适用者在形成真正的法律规则时,是以这些渊源为依据的。正是结合这些渊源和具体案件的事实,法律适用者才在判决过程中“制定”了法律规则。而这种法律适用者“制定”的法律规则,才是真正的法律。

就一个社会的立法机构与司法机构来说,该社会的法律是什么与不是什么这个问题,恰是由司法机构作出最后的断言。无论是谁,只要他拥有解释成文法或口头法的绝对权威,就所有意图和目标而言,这个人而不是写下或说出法律的,才是真正的造法者。

更进一步,格雷指出:“国家法律或任何人类组织机构的法律,是由法院即人类组织机构的司法组织为确定法律权利义务而制定的规则构成的。在这个问题上,相互争论的法学流派之间的分歧,主要产生于没有对法律和法律的渊源作出区分。”

责编:王硕

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