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沈家本与中国第一部“民法典”

2020-09-24 08:57:00 来源:法治日报·法治周末


沈厚铎

中国政法大学教授


与清末修订的所有新型法律一样,《大清民律草案》成为了民国初始的立法底本,对之后的中国立法产生了深远的影响


1902年也就是光绪二十七年,沈家本以刑部右侍郎的身份被任命为修订法律大臣,开始了他为中国法治近代化呕心沥血的十年。

履任修订法律大臣后,沈家本开始了修订法律的诸项准备。修订法律事关重大,他虽然官职不过从二品,也就相当今天的副部级官员,然而因为位置重要,便招来了妒忌。这在腐败的晚清自不必说。沈家本一边以他丰富的从政经验,应付着多方袭来的攻击、弹劾,另一方面着手启动修律的具体事务。

1904年(光绪三十年)四月初一(515日)修订法律馆开馆,沈家本着手翻译外国法律、删修《大清律例》。

1905年(光绪三十一年),沈家本上奏《删除律例内重法折》获准,至此酷刑在中国法律层面上被废除;上《议复江都等会奏恤刑狱折》奏准,刑讯制度也在法律层面被废除。同年,沈家本还会同伍廷芳上奏设法律学堂。这一建议得到清廷赞同,法律学堂遂开始筹建。

1906年(光绪三十二年),沈家本上奏《虚拟死罪改为徒流折》《伪造外国银币拟请设立专条折》。通过上奏《进程诉讼律拟请先行试办折》,他提出司法程序建设,并提出设立律师、陪审员。此外,沈家本还奏上《商律》《破产律》以及撰《禁革买卖人口变通旧例议》。修律进程可谓紧锣密鼓。

因为《大清律》作为中国最后一部传统法典,依然是以刑为主的模式,也是最受西方攻击的对象,所以沈家本的修律首先从刑律着手。

这一年,清廷颁旨“大理院正卿作为正二品,着沈家本补授”。于是,沈家本成为我国具有近代意义的最高法院第一任院长,开始了对中国司法制度的改革。他组织制定《大理院审判编制法》《高等法院编制法》等,第一次建立了具有近代意义的分层审判制度。

1907年(光绪三十三年),沈家本奏进了《酌拟法院编制法缮单呈览折》《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》等。特别是上奏的《遵议满汉通行刑律折》获准,满汉异法从此消除,满族人的司法特权从此丧失。

《法院编制法》经宪政编查馆核定,明确设立检察厅和检察官。因为强调法院专司审判,反对行政干涉司法,使法部失去审判权,激起法部的强烈反对,引发了一场激烈的权限之争。而且,修订法律馆,原是刑部的下属机构,沈家本调任大理院仍掌管修订法律馆也被攻击为“贪权”。

为平息两个部门的争论,清廷将法部侍郎张仁黻与沈家本对调,沈家本于是又回到了法部。沈家本感到了无法承受的压力,奏请辞去修律大臣的职务。但宪政编查馆不以为然,驳回了沈家本的辞呈。

于是,沈家本着手整顿几乎停滞的修订法律馆,一方面继续完成《大清新刑律》的编修,另一方面配合各部组织编纂部门法,与礼部搭档编纂《大清民律》。

1908年(光绪三十四年)十月初四,沈家本以修律大臣身份呈递一份奏章,报告了关于聘请日本法学博士志田钾太郎协助制定商法,选定“在京师之日本法学博士冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正,分任刑法、民法、刑民诉讼法调查事件,以备参考”的打算(调查事件,即调情况,指的是各国有关这几种法律的立法情况。奏章原文如此)同时,他还建议“派员调查各省民商习惯”,并指出修订民、商之法,既要“酌采各国成法,而不戾中国之礼教民情为宗旨”。

同日,沈家本又奏明,除声请以各省现任提法使、按察使兼充臣馆谘议官外,选派梁庆桂等47人为各省谘议官,“于法制要端,风俗习惯,各当报告条陈,用备参考”,也即为制定民法进行全国性调查。

到了宣统元年正月二十六日,沈家本和另一位修订法律大臣俞廉三呈奏了一份已办事宜缮具清单。这份清单除了报告翻译了十数种外国法学经典著作,还报告拟定了一批法律,包括《现行刑律》《民律•亲属法》总则第二至七章、《民律•承继法》总则至六章等。同时,推荐翰林院编修朱汝珍“前赴东南各省,将民俗商情详细调查。

宣统元年十一月二十五日,沈家本、俞廉三又一次上奏,其中报告了关于民法修订事宜:“民律、商律、刑事民事诉讼律,条件浩繁,关系至巨,臣等督同馆员,博考详征,务归允当,应俟成书后次第奏进。”又说:“将已办事宜缮具清单,恭呈御览,并咨报宪政编查馆查核。”

所列清单包括翻译了《德国民法•总则》条文、《德国亲属法》条文、《德国商法•总则》条文等国外民法类著作近二十种;又报告了已经拟订完成的部分法律条文:包括《现行刑律》《国籍条例》《禁烟条例》等七种,从中可以见到拟定民法成为当时的主要工作。

报告还拟订了《调查民事习惯问题》《调查商事习惯问题》的相关文件,可见民法的拟订已经在有条不紊地进行。

宣统二年正月二十一,沈家本奏报了朱汝珍调查关系商律事宜的成果:“上年臣等曾奏派翰林院编修,该编修遍历直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等省,博访周咨,究其利病。考察所得,多至数十万言,馆中于各省商情,具知其要。”

他指出:“民事习惯视商事尤为繁杂,立法事巨,何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌,拟选派馆员分往各省,将关系民律事宜,详查具报,并分咨各省督抚,饬司暨新设之调查局协助办理。其商事尚有需查之省分,并令考察报告,俟该员等回京后,即责成各省调查局造具表册,随时报馆,庶资考证。”大意是:商事调查更证明了民事调查的必要性,申请选派馆员分往各省,调查关系民法律事宜。

1911(宣统三年)9月,《大清民律草案》编纂告竣。然而当年1226日,清帝宣布逊位,大清王朝寿终正寝,其修订的法律,包括《大清新刑律》《大清民律草案》等具有近代意义的法律,随之作废。

当然,与清末修订的所有新型法律一样,《大清民律草案》成为了民国初始的立法底本,对之后的中国立法产生了深远的影响。

不过,《大清民律草案》毕竟是那个时代的产物,脱离不了中国的传统价值观,但这并不影响其作为中国历史上第一部“民法典”的意义。

《大清民律草案》对后世民法立法的意义首先是使中国传统法的以刑代民、民刑合体的法律形式得到了彻底改变;其次是采纳各国通行的民法原则,作为第一部“民法典”,的基本准则,为后世民事法立法开启了先河;其三是引进了西方先进的法学概念,如债权、物权、亲属、继承、契约等;第四则是充分考虑中国特定的国情民风,确定最适合中国风俗习惯的法则,并适应中华社会演进的需要。

总之,沈家本主持的清末民法修订,开启了中国民法典立法之先河,给中国人头脑中种下了“民法系关于私法之原则,一切人民均可适用”的概念,从而使中国人产生了对民法的期盼。

责编:王硕

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