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扎针灸吃中药的权利

2020-09-10 07:51:00 来源:法治日报·法治周末

于亮

天津大学法学院副教授


在全球化时代,随着各国医学文明的不断交流,人们对源于不同文化体系的医疗手段充满期待,国家应当对患者选择不同医疗手段的正当诉求及选择机会给予合理尊重

 

中国传统医学源远流长、博大精深,是中华民族传统文化的重要组成部分。在今年新冠肺炎疫情中,中医药发挥着重要的治愈功效,不仅在国内抗疫,也为支援他国抗击疫情作出贡献。中医有其独特的文化背景和思维方式,与其他国家或地区的传统医学和崇尚科学证据的西方现代医学共同构成了探索身体健康的人类智慧。

尽管传统中医药已在海外有了一定的传播和影响力,但由于文化背景和各国医疗传统等差异,传统中医药在海外发展过程中遇到诸如行医资格、药品认证、市场准入等诸多法律障碍。

目前来看,针灸疗法在外国面临的制度障碍相对较小,多数国家明确允许或至少默许非西医医师进行针灸活动。例如,根据法国法律,医生(西医)垄断了对身体的治疗权,但在实践中大量非医生在事实上从事针灸治疗,他们积极组建行业团体,试图通过游说打破医生的垄断权,而政府对其“非法行医”给予高度容忍,并未严格取缔相关活动。

与针灸相对受欢迎形成反差的是,中药在国际社会面临较大争议。怀疑中药只是安慰剂的声音不在少数。在此次新冠肺炎疫情中,虽然有国家愿意尝试连花清瘟胶囊等中药,但质疑中药疗效的言论也很多。

中药泛指根据传统中医理论用于治疗和预防疾病的药物。从工艺流程来看,可分为中药材、中药饮片、中成药。从来源来看,中药包括植物药(又称中草药)、动物药、矿物药,其中植物药占据多数。各国药品上市审批关注的通常是药物的安全性和有效性,其制度设计主要建立在对化学药的监管基础上,缺乏对传统药物的特殊考虑,导致中药难以以药的身份在国外上市。

相对而言,欧盟立法对中药还算友好。由于欧洲很多国家有使用草药的传统,欧盟对传统草药的特点和悠久使用历史给予充分考虑,于2004年制定了《传统草药药品指令》,简化了传统草药的注册程序,增设传统药品使用注册机制。《传统草药药品指令》实质性地降低了对药品有效性的要求——只需证明药理作用或药效似乎是有道理的即可,这一点对中草药产品的注册是有利的。根据该指令注册的药品可标识为“本产品是仅基于长期使用适用于某适应症的传统草药产品”。

欧盟药品注册法规考虑到了传统草药产品的特点,相对来说,有助于中草药产品以药品的身份在欧洲上市。但《传统草药药品指令》立法初衷并非为了规范中草药,而是针对所有草药产品设计的,对中药产品而言,仍存在诸多不利因素,例如,较为重视欧盟内的使用历史,而对欧盟外的使用历史和经验重视不足;只适用于“无需医师诊断、处方或监督即可服用的产品”,排除了较为复杂的药物;排除了矿物药等传统产品。

美国食品药品监督管理局负责监管食品、药品、疫苗、血液制品、化妆品、烟草等与人类机体密切接触的物质。从相关定义来看,“中药”可能被纳入食品(食品补充剂)和药品的监管行列。由于药品有着严格的上市审批制度,而且美国的审批制度是以化学药为基础构建起来的,中药难以过审。目前为止,美国市场流通的“中药”都是以食品补充剂的名义销售。根据相关法规,经营者不得宣称食品补充剂有包括缓解症状、减轻疼痛在内的任何治疗效果。

面对海外发展过程中遇到的种种难题,中医药利益相关者应当积极利用法律手段维护正当权益。上世纪80年代,美国德克萨斯州46位居民就成功挑战了该州《卫生执业法》及配套规章中对针灸执业进行限制的条文。

当时德克萨斯州的法律规定,只有有执照的医生(西医)才能进行针灸,否则就是非法行医,将面临包括刑罚在内的处罚。不仅如此,有执照的医生指示或监管无执照的人进行针灸也被视为非法行为,可能面临吊销执照的处罚。上述46位居民认为,这些条款侵犯了他们基于宪法享有的私生活权,该权利允许个人自主决定有关私生活的重要事项,包括接受或者拒绝医疗。这些居民提出,虽然法律没有完全禁止针灸活动,但只允许有执照的医生进行该疗法,实质上严重妨碍了其获得针灸治疗的机会,使寻求针灸治疗变得十分困难。

在诉讼过程中,德克萨斯州政府方面提出了诸多辩护理由,其中有代表性的是“限制措施是为了保护居民健康,防止病人被非医生误诊而延误病情(例如,表面缓解了疼痛,但病因并未得到诊断)”。

法院支持了居民的主张,认为私生活权包括自主决定接受或者拒绝医疗的权利,州立法虽然出于合法的目的,但限制措施并非必要(例如,为了防止非医生误诊,可让病人在接受非医生的针灸疗法前先咨询医生),因此不当限制了居民的私生活权,违反了美国宪法。

上述案件影响深远,促进了美国各州针灸立法的进程。目前,美国多数州已进行针灸立法,允许针灸师(并非真正的医生)使用针灸疗法。上述经典案例表明,在中医药“走出去”的过程中,将中医药监管问题上升到宪法或基本权利的高度更容易维权成功。

在全球化时代,随着各国医学文明的不断交流,人们对源于不同文化体系的医疗手段充满期待,国家应当对患者选择不同医疗手段的正当诉求及选择机会给予合理尊重。目前,海外民众扎针灸的权利已经较为充分,吃中药的权利还有待提高。海外中医药从业者、利益相关者应当迎难而上,利用法治手段维护自身利益,捍卫“扎针灸、吃中药”的权利,促进中医药行业在海外的发展。

责编:王硕

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