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现实主义法学的法律实践观

2020-07-23 07:12:00 来源:法制日报·法治周末

卡尔·卢埃林 资料图

 

卢埃林提出,法科学生应从案例中汲取法律训练所需的营养,要设想当事人之间的法律关系是怎样,“……在遵循一定规律的前提下,放开你们的想象,将自己置身于该情景中,理解和感受每个事实的质地和纹理”

 

王绍喜

在法学教育中,无论是大陆法系还是普通法系,理论知识的传授都是一项重要的内容。在大陆法系,法学知识的传授基本上是通过课堂讲授的方式来进行的,重心在于知识的系统性。在普通法系,尤其是美国,苏格拉底式的案例法教学则成为法律教育的基本方法。由于强调“像律师一样思考”的法律思维,在美国法学院的课堂上更加强调提问、质疑和反驳。

客观地说,在法学教育方面,大陆法系和普通法系之间的不同只是程度上的差异。例如,大陆法系以讲授法律条文和法学理论为主,同时也会涉及司法案例。而在美国,由于遵循判例法的传统,课程讲授更多的是讨论案例,而不是解读法律条文。但是,无论哪个法系,都面临着如何认识法律实践这一问题。

本文以美国现实主义法学家卡尔•卢埃林的《荆棘丛:我们的法律与法学》(以下简称《荆棘丛》)为基础,探讨现实主义法学的法律实践观,并揭示其对于认识我国法律实践的启示。

什么是法律实践

在现实主义法学兴起之前,占据美国法学院中心地位的是对法律原理的阐释与传授。在方法上,则以哈佛大学法学院院长兰德尔倡导的案例法教学为基本方法。无论是在教学上还是科研中,法律规则都处于中心的地位。“……对于大部分的思想家而言,规则是法律的中心。”

这种“法律规则说”使法科学生们相信法律规则。他们认为,要么法律规则就是法律实践,只要法律规则发布了,就会被遵守;要么认为,即使法律规则没有被遵守,那也是法律实效的问题,不是法律规则的问题。正如卢埃林所说的:他们认为,“将法律秩序以有序一致的方式进行编排是法学家的事儿;对于法律规则的争论、将法律规则适用于手头的案件找出极好的解决方法,那是法官和律师的事儿”。

在现实主义法学看来,“法律规则说”是有问题的。首先,在法律实践中,具有不同层次的规则,不同规则之间可能会发生冲突,认为法律规则总是会被遵守的观点是不现实的。

其次,在法律实践中,法律规则自身可能具有不明确之处,要么是过于宽泛,要么是缺少严格的界定,要么缺乏明确的认定标准。此时,必须通过探讨立法机关的意图或者咨询立法机关的官员,否则将难以正确适用法律规则。

再次,尽管越来越多的人认识到司法案例的重要性,但是在考察案件的事实时,原始事件的事实已经被双方的律师或多或少的、带有技巧地筛查过,案件陈述的事实与案件事实相距较远。因此,要理解法律规则的含义,我们通常需要借助判决意见书之外的事实。

复次,在司法案例之外,存在着许许多多的通过其他方式解决的纠纷,因此,即使是从司法案例得出的认识,也不是法律实践的全部,而需要认识实践中未进入到司法程序中的诸多情况。

最后,由于法律规则可能会滞后于社会经济生活的发展,在法律执业时,应当关注的是法律发展的趋势或方向,此时,需要积极地去影响立法的方向或者为了客户的利益去说服某一方案的合理性。

在针对“法律规则说”进行批判后,卢埃林提出了现实主义法学的法律实践观。

第一,强调社会因素对法律的影响。在现实主义法学看来,社会因素对于理解法律具有重要的作用。卢埃林指出,“……即使是作为辩护律师,他也要不遗余力地了解社会生活知识的方方面面,因为法律在其中发挥着作用”。

法科学生要认识到社会因素对于法律实践的影响:“打算执业的律师不仅要知道法律规则……还要知道社会生活、客户的需求和法律实践的情况。总之,他要知道其要塑造的工作情景和在塑造该情境时所要参照的法律,否则就执不了业”。

第二,强调官员行为的重要性。现实主义的一个论断是,官员对于纠纷的所作所为就是法律。如果脱离具体语境来看,这一断言似乎过于绝对。但是,现实主义法学所要表述的是,法律官员的所作所为极为重要。“法律官员的所作所为影响到你们能够做什么,影响到你们如何能有效地实现你们所想要的。”

人们不应满足于法律是如何规定的,也不要满足于法律官员是如何说的,而是要观察他们是怎样做的。“理解法官所说的就仅是工作的开始,你们应当将他们所说的与他们所做的加以比较,你们应当观察他们所说的与他们所做的是否一致。”现实主义法学主张,应当从所说和所做的不一致中得出实用的、可行的法律建议。

第三,强调律师的主观能动性。现实主义法学指出,律师是普通人和官员的连接点,律师不仅要熟知法律规则,他还要理解当事人的需求,他还要对法律发展的趋势作出判断。作为业务顾问律师,应对法院如何处理案件作出预测,基于预测调整客户的行为,满足客户的愿望。作为诉讼律师,在对判例作出判断时,“……你们将运用你们所知道的一切,包括每个法官或特定法院的倾向,甚至是行业的、当前情势下的或大时代的趋势在以后的案件中对于法院来说更为明晰和重要的任何东西”。

第四,强调法律技艺的学习和传授。在二十世纪四十年代之前,美国法学界对于律师职业和法律技艺的研究不多。现实主义法学十分强调法律技艺的重要性。一方面,现实主义法学指出,法科学生和律师要具有相应的法律技能,才能更好地发现法律的事实。另一方面,现实主义法学指出要重视法律技能的学习和把握。现实主义法学对于发现案件事实、法律辩护、法律咨询、立法、合同谈判以及法律文书的起草提出了建议。

例如,卢埃林指出:“对于文书起草,我真不知道还有比这更难的技艺,还有比这更吸引人的技艺。”他进而提出,要考虑当事人的需求、自己所达到的目的,还要从对方律师的角度出发考虑可能遇到的麻烦。现实主义法学在这方面的建议是极其接地气的。

如何认识法律实践

现实主义法学不满足于将法律规则视为法律实践的做法,以揭示法律实践的现实而著称。作为美国《统一商法典》的主报告人,卢埃林对合同法和信托收据等法律实践有着深刻的认识。人们不禁感到好奇:作为一位在象牙塔任教四十年的老师,卢埃林是如何获得对法律实践的深刻认识的?换而言之,现实主义法学是通过什么样的方式来认识法律实践的?据英国端宁教授的研究,卢埃林学对法律实践的认识主要来自于以下方面:

第一,从事法律实务的经验。在耶鲁大学法学院毕业后,卢埃林加入了纽约市国民城市银行的法律部。不久,该银行解散法律部,将所有的法律工作外包给一家律所,卢埃林也被转给该律所。卢埃林主要处理该银行的法律业务。他的主管合伙人是一位银行法专家,卢埃林从该合伙人那里学到了很多的法律技巧。

卢埃林所从事的是办公室律师的工作,就法律问题撰写意见、提供法律建议、起草文件和信函,也涉及到一些创新性的业务,例如设计新的标准合同文本。这些构成了卢埃林认识法律实践的基础。

第二是进行调研。调研是了解法律实践的常见方式,此在美国亦然。为了解特定的实践,卢埃林进行了调研。例如,他走访了国民城市银行,了解银行收账是如何进行的。通过调研,卢埃林对于银行收账业务有了更多的认识。为了解夏立安人的法律,他曾到夏立安人中间进行调研。

在制定美国《统一商法典》的过程中,卢埃林参加了众多的谈论会。他充分利用机会向相关方提问,通过提问来澄清自己关心的问题,从而达到对相关实践的深入了解。

第三是阅读法律报告。卢埃林自称,他对商业生活的很多认识是通过阅读法律报告得来的。在阅读法律报告的过程中,卢埃林采用了特别的方法,即他关注的是事实,如当事人是谁,他们在什么时间做了什么,发生了什么,这一情形是否是典型的,为什么发生争议,等等。由于法律报告是公开的,因此也是容易获取的,法律报告为卢埃林提供了丰富的关于法律实践的信息。

第四是通过观察与思考。在这方面,可以说是与卢埃林的理论修养密切相关的。例如,对于合同法的法律实践,卢埃林认为威利斯顿所主张通过法律原理来解决合同纠纷的看法是有问题的。他认为,应当更多考虑到商业实践的需要,而不是以法律原理来套法律实践。如果不对法律实践有深入的认识,那么法律规则可能是阻碍而不是促进商业交易的进行。因此,有学者认为,作为美国《统一商法典》的主报告人,卢埃林对以往的某些合同法规则进行了修订,使得其更能适应商业实践的发展。

需要指出的是,观察和思考的角度至关重要。正如所指出的,卢埃林的法学想象力在普通法学界也是无人比肩的。在《荆棘丛》中,他提出,法科学生应从案例中汲取法律训练所需的营养,要设想当事人之间的法律关系是怎样,“……在遵循一定规律的前提下,放开你们的想象,将自己置身于该情景中,理解和感受每个事实的质地和纹理”。

不仅如此,除了基于当事人地位的想象,还需要很多需要编排的。比如,作为律师,如何向当事人提出建议,如何理解事实的意义,并以其去影响当事人作出合适的决定。

现实主义法学的启示

我们以上从现实主义法学的视角探讨了什么是法律实践以及如何来认识法律实践。法律实践问题在我国也是重要的问题,法律实践已经成为一个引起关注的研究主题。笔者认为,现实主义法学的法律实践观可以给我们提供一些启示。在分析法律实践问题时,我们既要重视法学理论,又要深入了解法律实践,避免走两个极端。

一个极端是,完全忽视法学基本理论,将主要的时间放在法律实践上。对于老师而言,这可能意味着:忙于代理案件,不重视法学理论知识的传授或主要心思不放在教学上。客观地说,法学院老师从事法律实践,无论是代理诉讼案件、仲裁案件还是举行专家论证会,对于教学工作是有益的。毕竟,法学属于应用科学,如果不了解实践,传达给学生的知识将是不全面的、不准确的。

但是,如果过多地从事法律实践,将不可避免地影响到教学的质量和效果。当然,完全禁止法学教师从事法律实践也不值得提倡。对于学生而言,过早地或过多地将精力放在社会实践或实习上也是有问题的,因为这不仅影响到法学基本理论的学习,而且因为从社会实践或实习中所获得的法律实践仍然是相对有限的。

在现实中,有的实习可能更多涉及行政性工作,而不是法律事务工作。而且,如果没有合格的导师的指导,社会实践或实习的效果也会大打折扣。

另一个极端是,继续以往以法学理论知识灌输为主,不讲授或少讲授法律实践、法律技能。由于我国尊师重教的传统,法学学习基本以知识灌输为主,很少有学生提出质疑。由于老师的经历相对而言比较单一,很多的老师是从学生直接转变为老师,缺少应有的实践经验,因此,他们倾向于认为,只要掌握好法学基本理论就可以了,至于其他的技能只能到法律实践中去学习。这种做法很容易导致学生与法律实践脱节。

同时,由于法学院对于法律技能重视不够,导致学生在毕业后可能会出现无法适应法律实践要求的情况。如果法学院设置法律实务等前置性课程,引入法律实务界人士讲授相关的法律技能,将有助于提高学生认识问题和解决问题的能力。

(作者系天津大学法学院国家制度与国家治理研究院研究员)


责编:王硕

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