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中国法治现代化道路上的“三套车”

2020-07-23 07:10:00 来源:法制日报·法治周末

视觉中国

 

对于中国传统法律文化,应该抱有如梁先生所说的“同情的理解”。当下,社会主义核心价值观的确立就是这方面的努力,其中有许多需要国人不断认真思考的内容

 

■《法辨:法律文化论集》

作者:梁治平

出版社:广西师范大学出版社

 

任岳鹏

法是什么(法的实然)?什么是法(法的应然)?

这是法学的基点问题,也是法学的终极问题,更是中国法治现代化必须面对和解决的问题。任何一名法学人特别是法学家,都会试图以自己的方式、方法探索、回答这个问题。在这些思想者中,梁治平先生应该是那颗散发着独特光芒的星。

“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”

不得不承认,中国法治现代化的开启,是“中华法系”解体的开始,也是向西方法治文明学习的开始。

学习什么?如何学习?这是一个曲折甚至付出了沉痛代价的过程。概括起来,可以说,这是一个从器物层面的学习到制度层面的学习,再至文化层面的学习的思考过程。

甲午战争的失败,证明了单纯的器物层面学习的失败。制度的学习和移植开始成为社会共识。因而,不难理解,在清末礼法之争中,法理派获得了最终的胜利。

然而,这就意味着中国一夜之间成为法治强国了吗?答案不言自明。那么,破解中国法治现代化的密码又是什么呢?也许就是“文化”,是中国的传统法律文化,是西方的法治文化,是这两种不同文化类型的冲突与融合。

梁治平先生选择的正是这样的基本立场:“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律。”

文化又是什么呢?这自然是一个极富弹性的概念,但并不影响我们去使用它。

在笔者看来,文化就是“身份”,就是自我成为自我而不是他者的那些东西。在此意义上,文化是一个历史的概念、社会学的概念,也是一个比较的概念——我是我,不是因为我的名字,而在于我的名字对应的我的历史,是长期历史发展到现在的我;我是我,不因朝代政权更迭而改变,是因为我有我的“习惯法”;我是我,是因为有他者的存在,是对比他者之后的一种自觉。

此三种意义上的文化概念,就是三种法的研究方法,即历史的方法、社会学的方法、比较的方法。梁先生采用的正是这样的法的研究方法。

礼法之争已化为当下生活的一部分

这样的研究立场、方法又能给我们带来什么呢?让我们先看看《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》对那段影响深远的清末礼法之争历史的探讨。

也许,在今日大多数人的眼中,法理派就是胜利者、是进步、是文明、是对;礼教派则是失败者、是落后、是野蛮、是错。这种简单的贴标签式的胜利者历史观往往遮蔽了历史的真实和意义。

梁先生的这部书一方面指出了法理派的胜利乃当时“大势所趋”,但更为重要的是其对礼教派思想观点的梳理和展现,矫正了我们对历史人物脸谱化的认识和印象。

正如书中所言,在当时救国图存的局势下,礼教派并不是“抱残守缺”式一概地反对法律移植,而是强调法律移植要和中国社会传统相结合,改革要讲国情,要循序渐进,要重视风俗人心,从而希望能寓新于旧,新旧并包,在变革中不失文化自我。

这种立场和取向,在一波高过一波的普遍主义和激进主义浪潮下注定不能成功。但是,如果我们不以成败论英雄,就必须承认,礼教派当日提出的问题及理据,实较法理派更现实、更复杂,也更深刻。

其实,礼法之争所涉及的法律与道德、家族与国家、自然与理性、普遍与特殊诸范畴之间的关系,从未成为过去,它一直纠缠着我们,甚至已化为我们当下生活的一部分。

我国法学向来注重对“国家法”这个大传统的研究,而对民间法、习惯法这个小传统重视不够。法学人习惯站在国家的立场、视角看待问题,却往往忽视了从社会中的普通人立场、视角看待问题的必要性。

应当看到,国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一部分。在国家法之外或者之下,还有各种各样其他类型的“法律”,它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础(当然也可能与国家法相冲突)。

梁先生的《清代习惯法》就是这样一部运用法律社会学的方法探究中国清代民间法、习惯法的著作。

正如书名所示,它不是一种区域性研究,而是一种一般意义上的清代习惯法研究。当然,它也不是空洞地谈论所谓的习惯法,而是试图在习惯法的一般性与其地方性差异之间寻求适度的平衡。

书中考察了清代习惯法中的若干重要制度,包括婚姻、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当、会及中人制度等。在为我们勾勒出一幅清代社会民间生活画卷的同时,也可以让我们更真切地认识、体会中国的社会传统。

今日,《中华人民共和国民法典》的通过和即将实施可喜可贺,但法律与社会、民法与民间法的关系问题并非因此画上了句号。

社会是复杂的,也是不断发展变化的,因而国家法的建构性与民间法的自然性的矛盾仍将长期存在从而需要我们不断去思考、解决。笔者认为,这就是《清代习惯法》对当下的启示价值。

中西合璧的法治现代化道路

《法辨:法律文化论集》是梁先生比较中西法律文化文章的合集。之所以要进行中西法律文化比较,或者要进行这方面的思考,是因为我们的法治现代化道路既不应是纯粹的“西”,也不再是纯粹的传统意义上的“中”。如何在西方法律文化和中国传统法律文化两种不同文化类型之间进行取舍、融合,从而重生出一个完整的大写的“我”,此即当下中国的民族复兴大计。

确实,如书中所说,西方法律文化的基本价值追求是自由、正义、平等、理性、权利(人权),是“个体本位”,其法律立基于“个人-社会-国家”这样的三重社会结构;而中国传统法律文化的基本价值追求则是孝、忠,是“家族本位”,其法律立基于家庭伦理。

在传统思维中,国只是一个更大的家(两者之间并无本质不同),因而,在家和国之外或者之间并没有所谓的“市民社会”。人们之间交往的依据和标准是以家庭、家人为中心的关系及其远近差别。

然而,这并不等于说,中国古代社会里没有真、善、美。人类社会许多基本问题是共同的,只不过不同的人群以不同态度对待之,以不同方法解决之。

因此,对于中国传统法律文化,应该抱有如梁先生所说的“同情的理解”。当下,社会主义核心价值观的确立就是这方面的努力,其中有许多需要国人不断认真思考的内容。

在中国法治现代化道路上,我们每个人既是乘车的人,又是赶车的人。所以,我们每个人都需要对这辆车的驱动力——马儿,用心甄别、挑选、养护。因为它们关系到我们的过去、现在和未来。

而要使“观念(文化)-制度-实践(器物)”“国家-社会-个人(家庭)”“自然法-实在法-民间法” “中国古代法律传统-西方法治文明-社会主义法治要求”这样的三匹马作为有机的整体达致合力,特别离不开像梁先生在书中所展现的那种深沉的历史意识、社会意识和文化意识。

(作者系天津财经大学法学院副教授)


责编:王硕

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