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古今中外关于“刑”的看法

2020-05-21 08:35:00 来源:法制日报·法治周末


董彦斌

法学学者

 

这里涉及的,不仅是孔子对刑的看法,实际上也是如何认识刑的问题——当时的人如何看和后世学者如何看,故兹事体大。应该说,关于这个问题,最有名的是两段古文,一段西文和一段今文

 

子曰:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”

或谓孔子曰:“子奚不为政?”子曰:“《书》云:‘孝乎!惟孝,友于兄弟,施于有政。’是亦为政,奚其为为政?”

关于孔子和刑的故事,这里的“道之以政,齐之以刑,民免而无耻”是一种表达,另外一个表达也十分知名,即孔子反对赵简子铸刑鼎之事,见之于《孔子家语》。这里涉及的,不仅是孔子对刑的看法,实际上也是如何认识刑的问题——当时的人如何看和后世学者如何看,故兹事体大。

应该说,关于这个问题,最有名的是两段古文,一段西文和一段今文。

第一段古文就是孔子反对赵简子铸刑鼎:赵简子赋晋国一鼓钟,以铸刑鼎,著范宣子所为刑书。孔子曰:“晋其亡乎,失其度矣!夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民者也……文公是以作执秩之官,为被庐之法,以为盟主。今弃此度也而为刑鼎。民在鼎矣,何以尊贵?何业之守也?贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之蒐也。晋国乱制,若之何其为法乎?”

按照孔子的说法,晋国本来有自己的法度,分别来自创始人唐叔所遵守的法度和晋文公所创立的被庐之法,现在你怎么放弃了旧法,铸什么范宣子的刑鼎,这肯定将带来混乱,晋国不会从此灭亡吧?

第二段古文就是晋国大夫叔向反对郑国大夫子产铸刑书:三月,郑人铸刑书。叔向使诒子产书,曰:“始吾有虞于子,今则已矣。昔先王议事以制,不为刑辟。惧民之有争心也,犹不可禁御。是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁……民知有辟,则不忌于上,并有争心。以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣……如是,何辟之有?民知争端矣……乱狱滋丰,贿赂并行。终子之世,郑其败乎!肸闻之,‘国将亡,必多制’,其此之谓乎!”

孔子反对铸刑鼎是涉及孔子和赵简子两大知名政治家,叔向反对铸刑书是涉及叔向和子产两大知名政治家,而且4人的对话居然被长段保存(如果不是出于汉代学者附会的话)。可见将刑书铸于鼎确实是当时的“天下”都在瞩目的大事。

叔向虽然和孔子反对铸刑书,但是叔向和孔子的论证出发点并不相同,孔子是强调遵守旧法,叔向则表达了“闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁”的规范重要性的排位,刑在他看来远远排在义、政、礼、信、仁的后面,这倒是暗合了孔子所讲的“道之以德,齐之以礼,有耻且格”。也就是说,尽管在反对铸刑书的时候,孔子和叔向的侧重点不同,但二人总体观念是相当接近的。

到了唐代,学者孔颖达基于对《左传》的解释,基于对叔向致子产信函的理解,写了一句更加有名的话:“刑不可知,威不可测,则民畏上也。今制法以定之,勒鼎以示之,民知在上不敢越法以罪己,又不能曲法以施恩,则权柄移於法,故民皆不畏上。”这里的“刑不可知,威不可测”成为了人们对拒绝公布成文法的典型表达方式。

至于“一段西文”,我们这里指的是英国法律史学家梅因的《古代法》:习惯法以及它为一个特权阶级所秘藏的时代,是一个很值得注意的时代。这个时代的法律学处于怎样一个状态,其残留痕迹到现在仍旧可以在法律的和民间的用语中发现。这种专门为有特权的少数人所知道的法律,不论这少数人是一个等级,一个贵族团体,一个祭司团体,或者一个僧侣学院,是一种真正的不成文法……离开习惯法时代,我们再来谈谈法律学史上另一明确划分的时代,也就是法典时代,在那些古代法典中,罗马的《十二铜表法》是最著名的范例。在希腊、在意大利、在西亚的希腊化海岸上,这些法典几乎到处都在同一个时期出现,这所谓同一个时期……到处都把法律铭刻在石碑上,向人民公布,以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。

梅因的这段话,很容易让人想起春秋时的“铸刑书”和“铸刑鼎”两件往事,更容易让人想起叔向和孔子作为反对派的名言。确实,刑书刑鼎、十二铜表法都在铜器上,春秋事例简直比希腊事例更接近罗马,至少从文字来看,似乎也更符合梅因对于法律史的概括,那就是从习惯法的特权阶级秘藏、垄断、掌握的时代走向了铸于铜器、刻于石碑、面向民众的法典公布时代。

这倒也能让人想起卢梭的话:“一切法律中最重要的法律,既不是刻在大理石上,也不是刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。”比梅因年长一百岁的卢梭与梅因一起谈到了石碑和铜器,也可视为对于孔子和叔向所反对事项的一种呼应。

“一段今文”,我们指的是胡适在《中国哲学史大纲》当中的相关讨论,胡适说:须知中国古代的成文的公布的法令,是经过了许多反对,方才渐渐发生的。春秋时的人不明“成文公布法”的功用,以为刑律是愈秘密愈妙,不该把来宣告国人。这是古代专制政体的遗毒,虽有些出色人才,也不能完全脱离这种遗毒的势力……就此可见刑律在当时,都在“贵族”的掌握。孔子恐怕有了公布的刑书,贵族便失了他们掌管刑律的“业”了。

显然,胡适是把前面的两段古文和一段西文作了归纳了。这里所引用的成文法与不成文法的事例,就是叔向和孔子之事,而行文中他虽未直接引用梅因,其观点却与梅因相当吻合。假使不是胡适读了梅因的书,至少可以说明这种从不成文法到成文法的历史变迁的观察,在胡适这里也视为时代进步之意。而梅因和胡适所反对的,恰可以“刑不可知则威不可测”一言以蔽之。

“其然,岂其然乎?”两段古文反对铸刑书,一段西文今文则赞美(可以用到肯定意味浓郁的赞美一词),我们该站在哪一边?又该如何评论?


责编:王硕

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