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建设工程“挂靠人”对外商事行为的责任承担

2020-12-10 08:23:00 来源:法治日报·法治周末

高印立 石伟

在建设工程领域,挂靠、转包、违法分包屡见不鲜。在此情况下,与建设方(发包人/业主)签订建设工程施工合同的承包人并未亲自履行合同义务,实际履行义务人为其他民事主体,由此产生了“实际施工人”的概念。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,“实际施工人”特指转包合同、违法分包合同的承包人以及借用资质签订施工合同的承包人。

实践中的常见问题是,缺少资质的实际施工人(挂靠人)借用具有资质施工企业(被挂靠人)的资质承包工程后,被挂靠人是否应当对挂靠人因工程施工所产生的对外商事行为承担责任,进一步讲,是否应当对挂靠人欠付的债务承担连带责任?

在司法实践中,不同的法院对此问题持有不同的观点。

“新疆天成富盛建设工程有限责任公司与陈明香、李定刚等承揽合同纠纷再审审查与审判监督案”(〈2020〉新40民申265号)中,新疆高院伊犁分院认为,“天成富盛公司(即被挂靠人)许可李定刚(挂靠人)利用其资质,表明愿意承担风险,法院判决其承担连带责任并无不当”。

“张毛牯、廖小敏建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案”(〈2020〉赣民申409号)中,江西高院认为,在借用资质签订建设工程施工合同的情况下,挂靠人与被挂靠人对“建设工程质量不合格”等因出借资质造成的损失承担连带责任;而本案挂靠人欠付的“工程款本息”并不属于被挂靠方应当承担连带责任的情形;并且,债权人也不能证明挂靠人和被挂靠人之间存在表见代理关系,因此,被挂靠人不需要承担连带责任。

另外,在“陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司、陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”(〈2018〉最高法民再297号)中,最高院认为,挂靠与被挂靠关系的存在,并不使挂靠人的债权人可以突破合同相对性,向被挂靠人主张权利。

最高院认为,应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的主要依据,源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定。该条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”此外,民法总则第一百六十七条的规定(“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任”),也可能是一个理由。

笔者认为,上述理由并不成立,原因如下:

第一,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定的是诉讼程序问题,而不是实体问题。承担连带责任的主体是必要的共同诉讼人,但共同诉讼人并不一定要承担连带责任。民事诉讼法设立共同诉讼人制度,不是要共同诉讼人共同承担责任,而是使必须共同参加诉讼的人都参加到诉讼中来,以有利于人民法院查明案件的全部事实,正确、彻底解决当事人间的纠纷。

第二,连带责任的承担必须依据法律的规定或当事人的约定。民法总则第一百七十八条第三款明确规定,“连带责任,由法律规定或当事人约定”。没有法律明确规定或者当事人的约定,不得扩大适用连带责任的范围。

第三,我国建筑法第六十六条、第六十七条规定的连带责任,是由挂靠人和被挂靠人对“工程不符合规定的质量标准”造成的损失承担连带责任。而这一规定是明确的,并不适用于挂靠人对外从事商事活动的责任承担。而且,挂靠人借用被挂靠人资质的目的在于承接工程,但对其他商事主体来说,挂靠人并无借名的必要,未必均掩盖其挂靠行为,被挂靠人也不一定存在基于共同欺诈的协助行为。因此,对于第三方明知其挂靠人身份仍愿意与其从事交易的,这说明相对人愿意承担相应的风险,由被挂靠人承担连带责任不但加重了被挂靠人的责任,对第三方商事主体来说也有过度保护、“越俎代庖”之嫌。

“晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案”(〈2019〉最高法民申1861号)中,最高院认为,“挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力,应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定”。具体而言,如果相对人不知晓挂靠事实,有理由相信实挂靠人就是被挂靠人,则应优先保护善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,该协议并不属于无效协议;如果相对人在签订协议知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则当事人签订的合同属于无效合同。

第四,民法总则第一百六十七条的规定适用于代理行为本身违法的情形。而对于挂靠人来说,虽然其与被挂靠人之间的挂靠合同违反法律规定,但挂靠人以施工企业名义的对外商事行为,如与相对人订立买卖合同等并不违法,除非其所订立合同本身在内容上具有违法性。也就是说,挂靠人的代理行为并不会因其与被挂靠人之间的基础关系违反法律规定而具有违法性。因此,不能以民法总则第一百六十七条的规定作为挂靠人和被挂靠人承担连带责任的依据。

值得注意的是,挂靠人对外商事行为的责任认定,对于符合表见代理构成要件的行为,应当依法由被挂靠人承担责任。表见代理是合同法第四十九条明确规定的法律制度,其价值在于维护市场的交易秩序和交易安全。挂靠人这一特殊主体正是由于被挂靠人的违法行为而产生的,在挂靠人的行为构成表见代理的情况下,被挂靠人往往对其代理行为的发生也是有过错的,至少是有可归责性的。因此,在挂靠人的行为构成表见代理的情况下,让被挂靠人承担责任既符合法律规定,又符合法律的公平原则。当然,被挂靠人承担责任后,可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十三条的规定,向挂靠人进行追偿。

综上所述,挂靠人对外商事行为的责任认定,应当区分不同情形分别进行判断:对于挂靠人以自己名义对外交易的行为以及以被挂靠人名义但不能构成表见代理的行为,应当由挂靠人自己承担责任;对于符合表见代理构成要件的行为,应当依法由被挂靠人承担责任。

(高印立,教授级高级工程师,北京采安律师事务所高级顾问、合伙人;石伟,法学博士、经济学博士后,北京采安律师事务所高级顾问)

责编:王硕

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